Lei Seca: Multa por recusar a soprar o bafômetro é inconstitucional!

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Multa por recusar a soprar a bafômetro pode ser inconstitucional

A multa por se recusar a fazer o teste do bafômetro é considerada inconstitucional por algumas decisões judiciais.

Neste artigo você vai saber os motivos e as consequências destas decisões e como elas podem influenciar no julgamento dos recursos. Vale também mencionar que há um projeto de lei que tenta tornar inafiançável acidente com álcool e vítima fatal, como noticiado pelo Portal Ric Mais.

Então, muito cuidado ao beber, não apenas devido ao bafômetro, mas também devido á segurança de todos.

Outro fator importante foi a alteração da Lei que ocorreu em novembro de 2016, foi criado o Artigo 165-A. Abaixo vou lhe explicar o que mudou com esse artigo e como usar isto para ganhar o recurso.

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Neste artigo você vai saber:

  • O que diz a Lei de Trânsito sobre a Lei Seca
  • O Novo artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro
  • A Lei 11.705 e a tolerância ZERO
  • Decisões dos Tribunais sobre se recusar a soprar o bafômetro
  • Novas alterações no Código de Trânsito

Lei seca: Entenda o que diz a Lei

Temos na chamada “Lei Seca” um marco, que modificou a redação do Código no que se refere às infrações de uso de substâncias que alterem a capacidade psicoativa do motorista.

Muitas alterações foram promovidas no texto legal envolvendo este ponto específico, sendo incluídos trechos na Lei que, até hoje, ainda são objeto de discussão. Especialmente frente ao caráter inovador da lei.

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Recentes julgamentos na esfera judicial têm entendido que a aplicação da Lei, tal como está vigente é inconstitucional. Como consequência disso, decisões têm revertido infrações por entender como inconstitucionais alguns trechos da Lei de trânsito.

O legislador procurou coibir a prática de infrações, mas o Judiciário tem anulado multas impostas com base no artigo 277 do Código de Trânsito, porque entende ser inconstitucional a multa pela simples recusa ao procedimento de fiscalização do bafômetro.

É importante fazer uma explicação histórica da Lei de Trânsito para a infração da Lei Seca, pois, as mudanças foram recorrentes até que se chegasse à atual redação da lei.

Também falaremos sobre a alteração da Lei que já foi aprovada no início do mês de maio de 2016 e entrará em vigor no mês de novembro, mas é importante conhecermos o caminho que a nossa legislação trilhou até chegar onde estamos.

A proibição do consumo de bebidas alcoólicas teve inúmeras redações, mas uma de suas mais marcantes foi a redação original do Código de Trânsito que foi publicado no ano de 1997.

A redação previa como infração o ato de dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue.

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Entenda o que diz a lei e saiba como recorrer

Aqui o importantíssimo era a exigência de medição de um teor mínimo de álcool no organismo do Condutor.

O entendimento, por isso, era de que não se poderia aplicar multa senão com exame que comprovasse o teor alcoólico, ou seja, não havia multa para a recusa ao exame.

Também, a proibição não era tão rígida como na atual redação, pois o índice seis miligramas tolerava aquele condutor que havia consumido pouca quantia de bebida.

A redação original iniciou a sofrer alterações após alguns casos que tiveram repercussão nacional, onde se envolveram motoristas embriagados em acidentes de trânsito, muitos com vítimas fatais.

Entendeu-se que era necessário maior rigidez para punir os condutores e coibir o ato de dirigir após beber.

 

Novo Artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro

Apresentamos as muitas alterações que foram feitas na Legislação de trânsito, até que se atingisse o texto que está em vigência. Contudo, entrará em vigor nova alteração no Código de trânsito, promovida pela Lei 13.281, que altera diversos pontos do CTB, mas também promove mudança específica à matéria da Lei Seca.


Para tanto, o legislador criou o artigo 165-A, que traz a seguinte redação:

Art. 165-A.  Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.

Com isto, cumpre-nos destacar alguns trechos que fazem desta alteração um marco para a aplicação de infrações por embriaguez.

O art. 165-A é um novo tipo, cuja redação foi feita de forma inédita, criando infração específica para a recusa a procedimento, teste ou exame para certificar o uso de substância psicoativa, quando antes era usado o Parágrafo 3º do artigo 277, que atribuía a conduta ao artigo 165, e as penalidades deste artigo.

A lei em questão foi aprovada no início do mês de maio de 2016 e já está valendo.

 

Lei 11.705 e a tolerância ZERO nos casos da Lei Seca

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A Lei 11.775 e a tolerância zero

Foi incluída na redação do Código de Trânsito a previsão de alcoolemia zero, redação que foi dada pelas Leis Federais nº 11.275 e nº 11.705.

Estas alteraram o artigo 165, que faz direta para a conduta de dirigir após ter ingerido álcool, bem como os artigos que se referiam as medidas administrativas para esta infração.

A lei que alterou esta matéria ficou conhecida como a “Lei Seca”.

Em um primeiro momento, o artigo 165 do CTB foi alterado pela Lei 11.275; em um segundo, o objeto de alteração pela Lei 11.705 foi novamente o art. 165, especificamente quanto à penalidade da infração, mas que também alterou os artigos 276 e 277.

Os artigos 276 e 277 do Código de Trânsito regulamentam as medidas administrativas para a infração de dirigir sob influência de álcool e prevê a punição do Condutor que se recusar a realizar o exame com o aparelho etilômetro.

Quando a legislação exigia um mínimo de álcool no organismo do Motorista, não havia como punir sem um exame que comprovasse esse teor; quando este índice mínimo foi removido da lei, passou-se a punir aqueles que apresentassem sinais clínicos atestados por outros meios de prova (exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos).

E com a Lei nº 11.705 passou a ser possível a autuação pelo artigo 165 com base apenas em avaliação realizada pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.

A Lei nº 12.760 veio para definir alguns conceitos no Código de Trânsito, como o disposto no artigo 276, onde passou a possuir a redação expressa de que qualquer concentração de álcool sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165.

Também previu, expressamente, que o condutor que se envolver em acidente de trânsito ou for objeto de fiscalização de rotina poderá ser submetido a exame para detecção de álcool em seu organismo; bem como dispôs que poderá ser caracterizada a infração do art. 165 através de imagem, vídeo, ou outras formas de constatação que indiquem os sinais de embriaguez.

 

Consequências da multa da Lei Seca 

Ainda, a Lei em vigência agravou a penalidade da infração do artigo 165, que seguiu multa gravíssima, mas passou a ter a pena de multa multiplicada por 10 (dez) vezes, que anteriormente era de 05 (cinco) vezes. Ou seja, dobrou-se o valor da multa.

Definida a legislação em vigor, bem como as preocupações do Legislador ao longo das várias alterações que foram colocadas no CTB, podemos concluir que se trata de matéria complexa, pois em nenhum momento houve unanimidade sobre a forma que deveria ser disposta; bem como as constantes alterações demonstram a insegurança sobre a melhor forma de regrar este comportamento.

Grande parte da celeuma envolve o que dispõe o artigo 277 do CTB, que traz previsão para o caso daquele Condutor que se recusar a se submeter aos exames de constatação de embriaguez. Trata-se da recusa ao bafômetro, ao exame de sangue e até ao exame clínico, que são as formas previstas em lei para que se ateste o uso de álcool pelo Condutor.

A lei brasileira é bastante clara sobre a impossibilidade de fazer qualquer destes exames contra a vontade do Cidadão, pois é garantido em nossa Constituição Federal, forte no artigo 5º, como violação à liberdade a obrigação a realização de exames, especialmente os invasivos.

Com isto, a importância da discussão sobre a melhor forma de regular a aplicação do artigo 277, que autoriza a impor infração ao condutor em caso de recusa, pois temos dois aspectos distintos para o caso deste Condutor que se recuse a se submeter aos exames de constatação de embriaguez: o da infração apenas quando constatado pela autoridade de trânsito sinais claros de embriaguez, baseando-se na fé pública do agente de trânsito; ou então a autuação com base apenas na recusa, sem necessidade de outras evidências.

Tal ponto vem sendo aplicado de forma massiva com a interpretação de que é dispensado qualquer tipo de prova para infracionar o Condutor que se recusar a soprar o bafômetro, sendo anotadas diversas autuações apenas pela recusa, sem indicar qualquer sinal de que o motorista multado estivesse bêbado ou sob influência de alguma substância psicoativa.

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Soprando o bafômetro

Permita-nos transcrever o artigo 277 do CTB, que está em vigor, para que possamos apontar de forma mais nítida os detalhes mais importantes:

Art. 277.  O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.  

  • 1o(Revogado). 
  • 2o A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.
  • 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.  

Assim, temos que é clara a previsão de que pode ser multado o Condutor que se recusar ao exame, e o que tem sido aplicado é o §3º deste artigo, que determina sejam impostas as mesmas penalidades e medidas administrativas a este Condutor que se recusa, do que caso tivesse sido constatada embriaguez no exame de etilômetro.

Contudo, temos no §2º que a comprovação para infração prevista no art. 165 poderá ser feita de outras formas que não através do exame clínico ou de testes, havendo previsão inclusive para procedimentos técnicos que apontem para algum sinal de embriaguez.

Muitas multas vêm sendo aplicadas com base apenas na recusa do exame, fundamentadas no §3º do artigo acima, mas o judiciário, em recentes decisões, tem decido pela anulação destas infrações, com base na inconstitucionalidade de autuar o Condutor pela simples recusa a um procedimento, que não pode ser entendida como caracterizadora de embriaguez, portanto a multa da Lei Seca nestes casos é indevida.

 

Multa por embriaguez ao volante apenas pela simples recusa do teste do Bafômetro é inconstitucional!

Trazemos para vocês algumas decisões judiciais que demonstram como o judiciário tem decidido nestes casos:

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Multa por se recusar a fazer o teste é inconstitucional

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ANULAÇÃO.
– O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro.

A despeito das discussões acerca do art. 277, §3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste. – Quando, além de não ter se envolvido em acidente de trânsito, não há nenhum indício externo de que o condutor esteja dirigindo sob o efeito de bebidas alcoólicas, a simples recusa em fazer o teste do etilômetro (‘bafômetro’) não pode ser considerada como caracterizadora do estado de embriaguez.

Deve constar no auto de infração a fundamentação da exigência do etilômetro. Agravo de Instrumento nº 5027527-62.2015.4.04.0000/RS – 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região;

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ANULAÇÃO.
– O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro.

A despeito das discussões acerca do art. 277, §3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste. – Hipótese em que embora o agente de trânsito tenha feito referência no auto de infração e no boletim de ocorrência a que o demandado apresentaria sinais de embriaguez, não preencheu o termo de constatação ou fez constar no auto de infração ou no próprio boletim de ocorrência qualquer das informações acima referidas.

Ao contrário de outras irregularidades suscitadas pela parte autora, a falta de exame, teste, perícia ou termo de constatação que aponte a embriaguez do autor constitui falta grave e insanável, que diz respeito à própria prova da materialidade do ato infracional e cuja ausência torna insubsistente o auto de infração.
(TRF4, AI nº 5006245-46.2013.404.7110/RS, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 12/02/2015)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ANULAÇÃO.
1) O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro. A despeito das discussões acerca do art. 277, §3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste.

2) Quando, além de não ter se envolvido em acidente de trânsito, não há nenhum indício externo de que o condutor esteja dirigindo sob o efeito de bebidas alcoólicas, a simples recusa em fazer o teste do etilômetro (‘bafômetro’) não pode ser considerada como caracterizadora do estado de embriaguez. Deve constar no auto de infração a fundamentação da exigência do etilômetro. Anulação do Auto de Infração.

(TRF4, AC nº 5008069-64.2013.404.7102/RS, 3ª Turma, Rel. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, D.E. 14/04/2015)

Estas decisões judiciais já tem sido acolhidas também na esfera administrativa, onde se tem conseguido anular um número cada vez maior de infrações onde não há qualquer registro de sinal ou sintoma de embriaguez; aqueles casos em que se autua o condutor apenas com a anotação que ele recusou o procedimento que foi oferecido, que na maioria das vezes é o teste do bafômetro.

Tais decisões tem sido embasadas também em um princípio válido no direito brasileiro que é chamado de Nemo tenetur se detegere (nome em latim), ou também conhecido como princípio da não autoincriminação. Este princípio é consagrado em nossa Constituição Federal no art. 5º, mas sua previsão é feita de forma expressa no Pacto de São José da Costa Rica, no artigo 8º, inciso 2, alínea g, cuja redação é a seguinte:
Esta norma está prevista no Tratado Internacional denominado Pacto de São José da Costa Rica, também conhecido como Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, em seu art. 8º, inciso 2, alínea ‘g’:

Art. 8º – Garantias judiciais


2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:


g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada

Este trato é uma norma internacional, que o Brasil é participante e assinou o tratado quando da sua publicação, portanto sendo vigentes suas disposições em todo território nacional.

Assim, podemos concluir que a matéria sobre a lei seca apresenta várias nuances que a tornam um dos pontos de nossa legislação que mais sofreu alterações nos últimos anos. Não só isso, apesar das inúmeras reformas ainda pairam muitas dúvidas sobre sua aplicabilidade.

O Judiciário vem reformando as aplicações administrativas de infrações com base apenas no artigo 277, parágrafo 3º, por entender que são necessários mais elementos para impor as penalidades administrativas ao Condutor do que a simples recusa ao exame de embriaguez. Este entendimento repercute em toda a esfera administrativa, vez que as decisões administrativas são passíveis de reforma pelo Judiciário, com isso as multas da lei seca podem ser canceladas.

As autoridades administrativas deverão acompanhar o entendimento do Judiciário, pois adotar um procedimento diferente daquele que é definido como correto pelo Poder Judiciário é um contrassenso, mas mais do que isto, é a violação de princípios que regem o direito administrativo, tal como o da economicidade, eficiência e moralidade.

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Novas Alterações no Código de Trânsito já estão valendo

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As novas alterações na lei de trânsito

A partir do novo texto no Código de Trânsito, alguns juristas têm abordado a nova redação como inconstitucional, pois passa a descrever, de forma expressa, uma infração para o caso do Condutor que se recusar a se submeter ao procedimento.

Como já abordamos, esta situação tem vedação pela nossa Constituição Federal, bem como nos Pactos Internacionais assinados pelo Brasil.

Aqui, contudo, temos uma observação importantíssima para você: a alteração da lei também pode ser entendida como uma correção do legislador.

 

Conclusão

A criação de um novo artigo que define uma infração pode – e deve – ser entendida como se anteriormente aquela conduta não fosse ilícita.

Esta é uma analogia que deve importar na anulação de multas da Lei Seca que forem aplicadas até a data da vigência da nova lei apenas com base na recusa ao exame do etilômetro, pois se foi necessário criar uma nova lei, significa dizer que a redação anterior não cobria aquela situação.

Contudo, a redação foi aprovada como está pelo nosso legislativo e foi sancionada pelo Presidente em exercício, as novas mudanças nos casos da lei seca são válidas e passando a ser aplicável a partir do mês de novembro.

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E cuja aplicabilidade será definida com o tempo e também a partir das decisões administrativas e judiciais.

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