Detran terá que devolver dinheiro para motorista que se recusou a soprar o bafômetro por comer bombom de licor!

bombom de licor bafômetro
O difícil relacionamento entre os chocolates com bebida alcoólica e o bafômetro… o motorista fica entre a sobremesa e a lei.

O senso comum dita que a combinação de bebida e direção tende a ser catastrófica. Mas o que fazer se aquele inocente bombom que você ganhou na Páscoa for o responsável pela sua reprovação no teste de alcoolemia, o popular teste do bafômetro?

A notícia de que um motorista do Rio de Janeiro conseguiu reverter a penalidade imposta por ter se recusado a se submeter ao teste do bafômetro após ter comido uma trufa com recheio de licor ganhou grande repercussão recentemente.

No caso, o condutor de um veículo foi parado em uma blitz, e manifestou sua recusa a ser submetido ao teste, informando ao agente estatal que teria ingerido a iguaria e, deste modo, não se submeteria ao teste.

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Apesar de não ter se constatado no caso quaisquer outros indícios de que o motorista estivesse de fato embriagado, por não ter se submetido ao exame, foi-lhe imposta a penalidade administrativa determinada pela legislação vigente à época, multa de R$ 1.915,40, bem como a suspensão do direito de dirigir.

O condutor tomou as providências cabíveis, ingressando com processo judicial com pedido de revisão da injusta penalidade que suportou, e em sede de recurso, após seu tramite em diversas instâncias do Poder Judiciário, entendeu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que a sanção era indevida, tendo sido equivocadamente aplicada.

Determinou-se a anulação do auto de infração, retirando-se do prontuário deste condutor a pontuação correspondente, devendo haver a devolução do valor integral da multa, acrescida das devidas correções.

Certamente esse é um tema polêmico, e vale a pena saber mais sobre ele.

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O que é o teste do bafômetro? Como funciona?

A legislação de trânsito vigente no Brasil não estabelece qualquer índice alcoólico tolerável.

O álcool altera os reflexos do condutor, colocando toda a coletividade em risco.

A fim de coibir motoristas embriagados, a lei impõe a penalidade de multa no valor de R$ 2.934,70, e também impõe a suspensão do direito de dirigir e a retenção da carteira de habilitação do motorista autuado.

A multa é um tipo de penalidade administrativa, não diretamente ligada à conduta criminosa.

A fim de se estabelecer se o motorista cometeu um crime, o Artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro – CTB, determina a aplicação do teste de alcoolemia, para aferir a presença de substâncias psicoativas, elementos que são capazes de alterar a capacidade psicomotora do condutor.

Caso haja mais de 6 decigramas de álcool na corrente sanguínea do motorista, ou 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar, a conduta criminosa resta configurada, podendo o infrator sofrer a pena de detenção de seis meses até três anos, além da sanção de multa e da suspensão ou proibição de se obter habilitação para direção de veículos, a cassação da habilitação.

 

Quais as consequências de ingerir álcool e conduzir um veículo?

bombom de licor direção
Não é exatamente de um bombom de licor que estamos falando aqui…

Além das implicações óbvias, como a possibilidade de ferir gravemente a si mesmo e a outros, o condutor embriagado está sujeito a dois tipos diferentes de penalidades, uma de natureza administrativa, e outra de natureza criminal, além de poder ser condenado civilmente a ressarcir os danos que causar.

Essas esferas de responsabilidade, administrativa, penal e civil, são completamente independentes, não se configurando um “bis in idem” a imposição de suportar consequências advindas de qualquer delas, ainda que acumuladas.

Como estudei Direito na faculdade, passei muito tempo ao redor dessas expressões em latim. Algumas coisas já são difíceis em língua portuguesa, quem dirá em latim! Por isso, explico que “bis in idem” significa “repetição no memo”.

Para quem ficou interessado, este é um excelente artigo sobre o princípio que estamos falando.

E sobre coisas que estamos falando, vou tentar explicar melhor o que é penalidade de natureza administrativa, de natureza penal e natureza civil.

A penalidade administrativa é a suspensão do direito de dirigir pelo prazo de 12 meses, acrescida da multa, que para o condutor que dirige embriagado ou se recusa a passar pelo teste de alcoolemia, é estipulada em R$ 2.934,70.

As sanções penais não podem ser aplicadas sem prova robusta, razão pela qual, para que se configure o crime da legislação de trânsito vigente, é necessária a constatação da presença de substâncias psicoativas na corrente sanguínea do condutor.

De acordo com a legislação, essa comprovação pode se dar de duas formas, como institui o CTB:

I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

É importante ressaltar que um fundamento do direito brasileiro é a presunção de inocência, ou seja, se é inocente até que alguém o prove me contrário.

Por fim, a condenação à reparação de danos implica responsabilidade de natureza civil, a que o condutor não pode se furtar, devendo reparar os prejuízos que causou, e indenizar eventuais vítimas.

Quais as implicações de se recusar a fazer o teste?

O direito de não produzir provas contra si mesmo também possui uma expressão latina para ele: “nemo tenetur se detegere”.

Este princípio é vigente no ordenamento jurídico do Brasil. Ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, de modo que a Justiça brasileira já decidiu que a recusa ao teste do bafômetro não se equipara a prova de embriaguez.

Entretanto, a recusa é apenada com a sanção de multa, no valor de R$ 2.934,70, ficando suspenso o direito de dirigir e retendo-se por 12 meses a carteira de habilitação do motorista.

Afasta-se, de um lado, a possibilidade de comprovar uma conduta criminosa, ficando, de outra banda, imposta a penalidade de cunho administrativo pela recusa.

 

É possível burlar o teste?

bombom de licor e bafômetro
É possível burlar o teste do bafômetro? Não, não é.

Diversas são as teorias a respeito de maneiras para dissimular a ingestão de álcool, a fim de que o condutor não seja flagrado pelo teste do bafômetro.

Há quem recomende a ingestão de café, ou que se consuma vinagre. Outros, que se coma chocolates. Sugere-se, até mesmo, a ingestão de medicamentos, como a vitamina B6, supostamente a fim de influenciar a metabolização do álcool pelo corpo humano.

A verdade, porém, é que nenhuma dessas supostas formas infalíveis de burlar o teste tem efetividade, sendo a orientação primordial ao condutor que não coloque a si mesmo e toda a coletividade em risco ao ingerir álcool e tentar enganar os aparelhos de bafômetro, uma vez que estes não serão ludibriados, e as punições serão aplicadas.

Ficou a dúvida? Então: uma vez que o álcool entra na corrente sanguínea não há como burlar o bafômetro. Ponto.

 

Posso recusar a me submeter ao teste do bafômetro por outro motivo?

Algumas preocupações podem surgir quando se é confrontado com a determinação para que alguém se submeta ao teste do bafômetro.

Um receio comum apresentado por muitos motoristas é a higiene, afinal, o contato com a saliva e fluidos de outrem pode oferecer diversos riscos à saúde, além do evidente desconforto provocado.

A orientação para os agentes de trânsito é que promovam a troca das biqueiras do bafômetro a cada novo uso, mas caso esse direito não seja respeitado, é interessante que o condutor tome precauções a fim de resguardar seus direitos, como as orientações constantes deste artigo.

Ademais, em um caso como o do motorista do Rio de Janeiro, que comunicou ao agente de transito ter ingerido uma trufa com licor de chocolate, é possível que se solicite a chamada contraprova, aferindo a alcoolemia do condutor num primeiro teste, e aguardando um prazo de quinze minutos para que haja nova submissão ao exame, a fim de confirmar os resultados.

Alcoolemia é uma palavra para significar presença de álcool no sangue.

Qual é a implicação pela recusa ao teste?

A penalidade pela recusa à submissão ao teste do bafômetro, ou procedimento similar, estabelecida pela Legislação Brasileira de Trânsito, vem disposta no artigo 165-A do CTB, na forma da sanção de multa, de natureza administrativa, por se tratar de infração gravíssima.

A multa é cumulada com a suspensão do direito de dirigir pelo prazo de doze meses.

 

Quanto custa a multa? Qual a pontuação correspondente a essa infração?

Em novembro de 2016, os valores das multas sofreram mais uma elevação, a fim de reforçar o caráter coibidor da penalidade, verdadeira forma de motivar os motoristas a não conduzir veículos após ingerir qualquer quantidade de álcool.

A multa é pena pecuniária, aplicada para sancionar quem pratica uma conduta contrária aos ditames insculpidos em lei, e em respeito ao princípio da legalidade, só pode ser aplicada se for legalmente prevista.

Os valores já pesados das multas sofreram reajuste para torna-los ainda mais gravosos, sendo atual valor de R$ 2.934,70. Confira algumas dicas para não perder a Carteira Nacional de Habilitação por multa por embriaguez.

 

O que é a suspensão do direito de dirigir?

Há duas formas de ter o direito de dirigir suspenso. A primeira delas é pelo acúmulo de pontos na CNH do condutor: cada infração de trânsito é apenada com uma pontuação, proporcional à gravidade da conduta praticada, sendo a mais leve responsável pela aplicação de 3 pontos, e a mais grave implicando em 7 pontos.

A soma de 20 pontos em uma única CNH, no período de 12 meses, é disciplinada pelo artigo 261 do Código de Trânsito Brasileiro, sendo penalizada com a suspensão do direito de dirigir.

A segunda forma de ter o direito de dirigir suspenso advém de apenas uma infração, como trafegar em motocicleta sem capacete, ou dirigir sob os efeitos do álcool.

 

Existe uma forma de recorrer da suspensão do direito de dirigir?

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A justiça deve ser cega inclusive para julgar o próprio Estado. Recorrer é um direito do cidadão.

É possível discutir se a suspensão do direito de dirigir foi corretamente imposta, sendo o instrumento hábil a viabilizar tal discussão o recurso.

Há diversas estratégias para continuar dirigindo, sendo fundamental que o condutor conheça seus direitos.

Para que a penalidade administrativa da suspensão do direito de dirigir possa ser aplicada, é instaurado um processo administrativo, no qual o cidadão tem garantido constitucionalmente o direito de se defender.

O motorista é notificado pela via postal, sendo lhe oportunizado prazo para que ofereça sua defesa, caso não concorde com a imputação da infração.

Optando por recorrer, o condutor fica de posse de sua CNH até o esgotamento das instâncias, ao fim do processo. Confira o procedimento para a defesa prévia da multa de transito.

No caso da condução de veículo automotor sob os efeitos do álcool, a suspensão tem prazo de 12 meses, aumentado se o condutor já tiver praticado essa conduta anteriormente, sendo, então, considerado reincidente.

Havia margem para discussão a respeito da imposição da penalidade de suspensão do direito de dirigir cumulada com multa para o condutor que não tivesse a embriaguez comprovada, tendo se recusado a passar pelo teste de alcoolemia.

A fim de dirimir a controvérsia, em maio de 2016 houve uma alteração no Código de Trânsito Brasileiro, inserindo-se o artigo 165-A, reputando gravíssima a recusa à submissão ao teste, a exame clínico, a perícia ou a qualquer outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa.

Essa alteração recente é constitucional?

Há uma discussão jurídica acerca da constitucionalidade dessa nova determinação legal.

No ordenamento jurídico vigente no Brasil, toda a legislação precisa ser compatível com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 para que tenha validade e aplicabilidade.

Há duas formas de se discutir a constitucionalidade de um dispositivo de lei: submetendo-o ao crivo do Supremo Tribunal Federal, que é o órgão responsável pela guarda da Constituição, detentor de poderes para declarar a conformidade de uma norma com o ordenamento, no que se denomina na seara jurídica de controle concentrado de constitucionalidade, ocasião em que os efeitos são vinculantes e se aplicam a todos.

Há a possibilidade de qualquer juiz determinar, dentro de um caso concreto, caso entenda incompatível dispositivo de lei com o texto da constituição, a inconstitucionalidade de norma, já tendo havido decisões judiciais que determinaram, em casos específicos, restritos às partes integrantes do litígio, a inconstitucionalidade desse dispositivo, havendo diversos estudiosos do direito que igualmente entendem inaplicável esse novo artigo.

 

Os tribunais são pacíficos?

A questão desperta grandes controvérsias, havendo interpretações em sentidos absolutamente distintos, inclusive dentro da esfera de jurisdição de um mesmo tribunal.

Para citar de exemplo, podemos observar dois julgados recentes da Justiça Federal da 4ª Região, aplicados no Estado do Rio Grande do Sul.

Em uma decisão de fevereiro deste ano, houve em Porto Alegre julgamento considerando suficiente para aplicação de multa e da suspensão do direito de dirigir a simples recusa ao teste do bafômetro:

Recusar-se a realizar o teste do etilômetro já é conduta suficiente para justificar a aplicação de multa e suspensão do direito de dirigir. Este foi o entendimento da juíza federal substituta Graziela Cristine Bündchen, da 1ª Vara Federal de Porto Alegre (RS), ao negar antecipação de tutela em ação ajuizada por um motorista que requeria o cancelamento das penalidades. A decisão foi proferida em 7/2.

Em sentido diametralmente oposto, a Justiça Federal em Santa Maria entendeu que a recusa não pode servir como prova de que o condutor se encontra sob os efeitos de álcool:

O juiz federal Daniel Freitag observou que o autor foi autuado como incurso no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), ou seja, por ‘dirigir sob a influência de álcool’. Todavia, o fato de a autuação ter-se baseado exclusivamente na recusa do condutor em submeter-se à verificação, sem ao menos mencionar qualquer sinal de embriaguez, implicaria a nulidade do ato. No entendimento do juiz, ‘a mera recusa de submissão ao teste não pode servir como prova de estar o condutor sob efeito de álcool ou outra substância psicoativa’. Freitag ainda pontuou que, ao recusar o bafômetro, o motorista estaria sujeito à penalidade prevista artigo 277, §3º do CTB. Todavia, “a lavratura do auto com amparo legal no artigo 165 do mesmo diploma legal o torna ato ilegítimo”, explicou. O magistrado deferiu o pedido de tutela de urgência antecipada para cessar o procedimento administrativo, que determinou a suspensão do direito de dirigir, até o julgamento definitivo da demanda.

Desta forma, é aconselhável que o motorista conheça seus direitos, saiba que a questão é controversa, para que, munido desses conhecimentos, possa exercer sua garantia constitucional de defesa, não sendo injustiçado.

Se eu dirigir embriagado e não colocar ninguém em risco, ainda estarei cometendo crime?

A jurisprudência, que é o conjunto de decisões reiteradas do Poder Judiciário, é pacífica no sentido de que a embriaguez ao volante não exige prova de perigo concreto para que seja considerada crime, não sendo necessário que se coloque efetivamente a vida de outras pessoas em risco, uma vez que a conduta configura um crime de perigo abstrato, cuja execução, por si só, já merece reprimenda estatal.

 

A Justiça no exame do bafômetro e a tolerância zero:

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Tolerância para a alcoolemia, ou seja: o índice de álcool no sangue, no Brasil: ZERO.

É um direito fundamental que a dignidade de todas as pessoas seja respeitada. Dessa forma, é desarrazoado que o estado se transforme em verdadeira máquina punitiva, uma vez que a sua função é a de regular a convivência harmônica e saudável da sociedade.

Quando o Estado tutela as ações das pessoas, está constitucionalmente obrigado a respeitar seus direitos, sendo importante destacar uma dupla indissociável de princípios que devem orientar a aplicação da legislação: a proporcionalidade e a razoabilidade.

Cada caso tem suas especificidades, e elas são cruciais para determinar os resultados de qualquer procedimento administrativo ou judicial.

Beber e dirigir nunca é uma boa ideia, mas uma pessoa não pode ser gravemente penalizada por infração que não tenha cometido.

O que está em jogo é a incolumidade de todas as pessoas. Se de um lado, não é correto tomar o volante após ter ingerido bebida alcoólica, de outro, não se afigura razoável que um motorista que tenha desfrutado de uma sobremesa flambada, uma trufa de licor, ou mesmo tenha feito um simples enxágue bucal, seja penalizado no mesmo patamar daquele que gravemente ameaçou a segurança da coletividade.

Vigora no Processo Penal o princípio constitucional do “nemo tenetur se detegere” (lembra dele que eu mencionei há pouco?), que vem insculpido no artigo 5º, XLIII, que garante ao réu preso o direito de permanecer calado.

Os princípios, no mundo jurídico, têm a função de orientar a aplicação e interpretação do Direito, se espraiando para diversos campos. Interpreta-se o brocardo do “nemo tenetur se detegere” como o popular chavão de que “ninguém é obrigado a produzir provas contra si próprio”.

Tal determinação figura em diversas normas internacionais a que o Brasil aderiu e está obrigado a respeitar, como a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, e o Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos.

Há um efetivo direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminar a pessoa acusada de um delito.

São as especificidades do caso que determinarão quais os contornos que devem margear a atuação do Estado, sendo imperativo que haja a proporcionalidade e a razoabilidade na aplicação de quaisquer sanções.

O direito ao silêncio é verdadeiro desdobramento lógico dessas garantias que integra o ordenamento jurídico vigente, composto tanto pela legislação nacional quanto pela internacional, sendo absolutamente imperativo respeitá-lo.

Quando se determina que não se produza provas contra si involuntariamente, respeita-se essa garantia.

Como vimos, a consequência penal, em relação ao CRIME previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, não pode ser imposta sem que haja efetiva subsunção ao exame, uma vez que vigora no Direito brasileiro o princípio da presunção de inocência.

Não obstante, a sanção de multa é uma penalidade de natureza administrativa, e estudiosos do Direito defendem se tratar de uma consequência extrapenal, não resguardada pela presunção de inocência, sendo esta a justificativa para a aplicação de multa àqueles que se recusam a passar pelo crivo do bafômetro.

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Conclusão

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A vida deve ser doce, e o bafômetro deve ser preciso

Como se viu no caso do motorista fluminense que teve revista a penalização pela ingestão do bombom de licor, o rigor da punição nem sempre se coaduna com a realidade fática, sendo absolutamente inadmissível a penalização prematura ou indevida.

O Estado tem o dever irrefutável de promover a eficácia dos direitos fundamentais, e a penalização, criminal ou administrativa, só pode se dar dentro dos contornos do que é justo.

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O poder de polícia da administração pública é limitado pela lei, e o próprio Código de Trânsito Brasileiro estabelece outras formas de aferir se um condutor que recusou o teste etílico está de fato embriagado.

Puni-lo antecipadamente pode constituir uma violação aos direitos fundamentais, e não se pode tolerar injustiças perpetradas pelo Estado, sendo imperativo que o motorista busque a defesa de seus direitos.

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Algo que eu expliquei não ficou claro? Sobrou alguma dúvida? Não deixe de escrevê-la aqui nos comentários.

 

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