O artigo 277 descreve uma das ações administrativas delineadas pelo artigo 269: a “realização de teste para medir a quantidade de álcool no sangue ou a perícia de substância psicoativa que resulte em dependência física ou psicológica” (item IX), destinada a ser implementada pela autoridade de trânsito ou seus representantes, dentro de suas respectivas competências.
Vale notar que a palavra “entorpecente“, que anteriormente estava presente no artigo 269, foi substituída pelos termos “psicoativa” nos artigos 165 e 277, englobando de forma mais abrangente as substâncias com essa característica.
Essa alteração, ocorrida por meio da Lei nº 12.760/12, acrescenta a outras mudanças que esse dispositivo já havia sofrido, decorrentes das Leis nº 11.275/06 e 11.705/08, o que, por conseguinte, contribuiu para uma atual redação que pode parecer um tanto confusa.
Isto acontece porque o § 3º, introduzido pela Lei 11.705/08, que trata da “multa por recusa“, entra em conflito de certa forma com o § 2º, que permite a configuração da infração com base em outras evidências.
Art. 277
Capítulo XVII – DAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS
O condutor de veículo automotor envolvido em sinistro de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Redação do § 3º dada pela Lei nº 13.281, de 2016)
Os exames mencionados no artigo 277 estão detalhados na Resolução do CONTRAN nº 432/13 e resumem-se:
I) exame de sangue;
II) exame em laboratórios especializados, para substâncias psicoativas;
III) teste de ar alveolar (pelo equipamento denominado etilômetro, vulgo “bafômetro”); e
IV) verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora (por exame clínico realizado pelo médico perito ou pela constatação objetiva do agente de trânsito).
Os indicativos de modificação na capacidade psicomotora, estipulados pela Resolução nº 432/13, englobam os seguintes aspectos:
I) No aspecto visual: sonolência, olhos avermelhados, ocorrência de vômito, soluços, desalinho nas vestes e presença de odor de álcool na respiração;
II) No comportamento: agressividade, arrogância, exaltação, ironia, fala excessiva e dificuldade de concentração;
III) Na orientação: consciência do local, percepção da data e hora;
IV) Na memória: conhecimento do próprio endereço, recordação das ações praticadas;
V) Na habilidade motora e verbal: instabilidade física, alterações na fala.
Constatamos, portanto, que a análise é altamente subjetiva e carece de aprimoramento, dado que o § 2º, com a redação da Lei nº 12.760/12, confere ao CONTRAN a atribuição de identificar os sinais concretos que genuinamente refletem a alteração na capacidade psicomotora do motorista (abrangendo aspectos muito além dos relacionados ao vestuário ou à atitude do examinado, que, por vezes, podem ser inerentes à sua personalidade).
O § 3º do artigo 277, introduzido pela Lei nº 11.705/08, popularmente conhecida como “lei seca“, inicialmente estabeleceu a possibilidade de aplicar ao motorista que RECUSAR submeter-se aos testes de alcoolemia as mesmas penalidades e medidas administrativas destinadas ao transgressor que, comprovadamente, estiver conduzindo um veículo sob o efeito de álcool (artigo 165).
Essa disposição frequentemente suscita questionamentos durante as abordagens de trânsito (inclusive originando uma Ação Direta de Inconstitucionalidade atualmente em análise pelo Supremo Tribunal Federal – ADI 4103). A partir de novembro de 2016, uma infração específica foi introduzida, conforme será explicado a seguir.
A objeção primordial à “multa pela recusa” é fundamentada na premissa de que “ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo”. Essa alegação frequentemente é apontada como um direito constitucional, e nesse contexto, gostaria de oferecer os seguintes esclarecimentos:
1º) A Constituição Federal não contém uma disposição EXPRESSA nesse sentido;
2º) Esse suposto direito origina-se, de fato, do direito à não autoincriminação e do princípio da presunção de inocência (Artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal), complementado pelo artigo 8º, 2, g) do Pacto de São José, assinado em Costa Rica (também conhecido como Convenção Interamericana de Direitos Humanos), que afirma que “Toda pessoa acusada de um crime tem o direito de ser presumida inocente até que sua culpa seja legalmente comprovada”.
Durante o processo, toda pessoa tem o direito, em total igualdade, às seguintes garantias mínimas: … o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma ou a confessar-se culpada”; (é importante notar que esse direito visa a evitar confissões obtidas por meio de tortura, a fim de garantir que ninguém seja FORÇADO a DEPOR contra si mesmo).
3º) Apesar de ser um tratado internacional, do qual o Brasil é signatário, focado em direitos e garantias fundamentais, sua validade no Brasil NÃO EQUIVALE a emendas constitucionais, visto que não foi aprovado pelo quórum privilegiado descrito no § 3º do artigo 5º da CF/88: “Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos de seus respectivos membros, terão status de emendas constitucionais” (incluído pela Emenda Constitucional n. 45/04).
Esse é um tema controverso e, obviamente, não se esgota em comentários tão breves. Contudo, vale a pena salientar que a submissão aos testes de alcoolemia é, antes de uma OBRIGAÇÃO, um DIREITO de todo cidadão, a fim de comprovar que ele não está sob a influência do álcool; portanto, ao invés de dizer que o motorista “não é obrigado a criar prova contra si mesmo”, é preferível defender a ideia de que ele “tem o direito de fornecer provas em seu favor”.
Apesar de o Departamento Nacional de Trânsito ter estabelecido um código específico para essa conduta, para fins de registro da infração e emissão das notificações de trânsito (Portarias n. 219/14 e atualmente 03/16), diferenciando-a do processamento da multa por embriaguez, algumas pessoas argumentaram que o § 3º do artigo 277 não era, propriamente, uma infração de trânsito, simplesmente porque não estava no Capítulo XV do CTB (essa alegação é facilmente refutável, uma vez que não é um caso isolado, também ocorrendo com a previsão explícita de multa por publicidade irregular, realização de obras ou eventos sem autorização, ou falta de registro nos livros de controle de placas de aprendizagem, previstos, respectivamente, nos artigos 77-E, 95 e 330).
Para resolver essa questão, o legislador optou por introduzir o artigo 165-A (Lei nº 13.281/16), que passou a punir aqueles que “se recusam a submeter-se a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita verificar a influência de álcool ou outra substância psicoativa, conforme estabelecido no art. 277”, com as mesmas consequências legais atribuídas ao condutor sob influência de álcool. Dessa forma, temos agora duas condutas distintas formalmente listadas no Capítulo destinado a infrações de trânsito: a influência de álcool (ou substância psicoativa) e a recusa aos testes.
